Pracodawca użytkownik a agencja pracy tymczasowej — kto za co odpowiada?

Pracownik tymczasowy to pracownik zatrudniony przez agencję pracy tymczasowej wyłącznie w celu wykonywania pracy tymczasowej na rzecz i pod kierownictwem pracodawcy użytkownika (art. 2 pkt 2). Stosunek pracy łączy go z agencją — nie z firmą, w której faktycznie pracuje. Skierowanie do Twojego zakładu niczego w tym nie zmienia.

Umowa o pracę, którą zawiera agencja, musi wskazywać pracodawcę użytkownika i ustalony okres wykonywania na jego rzecz pracy, a także wynagrodzenie za pracę oraz termin i sposób jego wypłacania przez agencję (art. 13 ust. 1). To agencja wypłaca wynagrodzenie i to ona wydaje świadectwo pracy (art. 18a i art. 18b).

Całość domyka jedna zasada: w zakresie nieuregulowanym odmiennie do agencji, pracownika tymczasowego i pracodawcy użytkownika stosuje się przepisy prawa pracy dotyczące odpowiednio pracodawcy i pracownika (art. 5). W praktyce działa to jak reguła domknięcia — jeżeli ustawa nie przypisała obowiązku pracodawcy użytkownikowi i strony nie przeniosły go w dopuszczonym zakresie na piśmie, obowiązek zostaje przy agencji.

Osobna sprawa to samo prowadzenie agencji. Reguluje je inna ustawa — o rynku pracy i służbach zatrudnienia — w której agencje zatrudnienia są wymienione wśród podmiotów realizujących zadania państwa w zakresie rynku pracy i która przewiduje rejestr podmiotów prowadzących agencje zatrudnienia. Ustawa o zatrudnianiu pracowników tymczasowych tym się nie zajmuje: opisuje, co dzieje się po stronie zatrudnienia, a nie kto może działać jako agencja.

Pracodawca użytkownik to — zgodnie z definicją ustawową — pracodawca lub podmiot niebędący pracodawcą w rozumieniu Kodeksu pracy, wyznaczający pracownikowi skierowanemu przez agencję zadania i kontrolujący ich wykonanie (art. 2 pkt 1). Definicja stoi na dwóch czynnościach: wyznaczaniu zadań i kontroli. Nie ma w niej ani zatrudniania, ani wypłacania wynagrodzenia.

Drugie zdanie jest ważniejsze i bywa cytowane w połowie: pracodawca użytkownik wykonuje obowiązki i korzysta z praw przysługujących pracodawcy w zakresie niezbędnym do organizowania pracy z udziałem pracownika tymczasowego (art. 14 ust. 1). „W zakresie niezbędnym” — a więc ani w całości, ani wcale.

Bycie pracodawcą użytkownikiem to więc rola z własnym, ustawowym zestawem obowiązków, a nie status odbiorcy usługi.

Ustawa nie mówi ogólnie o „umowie z agencją”. Rozróżnia trzy różne czynności, a różnica nie jest formalna: uzgodnienie wymaga zgody obu stron, informacja jest jednostronnym obowiązkiem pracodawcy użytkownika, a przeniesienie obowiązku działa wyłącznie wtedy, gdy zostało uzgodnione na piśmie przed zawarciem umowy o pracę.

Poniższa tabela pokazuje podział tak, jak wynika on z ustawy. Tam, gdzie odpowiedzialności nie da się uczciwie przypisać jednej stronie, obszar jest oznaczony jako podzielony albo wymagający uzgodnienia — i wtedy wypełnione są obie kolumny.

Poniżej obowiązki wynikające wprost z ustawy albo z reguły domknięcia z art. 5 — bez tego, co strony mogą dodatkowo ustalić w umowie handlowej.

To lista, o którą najczęściej chodzi. Żadnej z tych pozycji ustawa nie pozwala przenieść na agencję: przypisuje je wprost firmie, w której praca jest wykonywana.

To najczęstsze źródło nieporozumień, więc rozłóżmy je na trzy warstwy. Pierwsza warstwa to warunki pracy: pracodawca użytkownik jest obowiązany zapewnić pracownikowi tymczasowemu bezpieczne i higieniczne warunki pracy w miejscu wyznaczonym do wykonywania pracy (art. 14 ust. 2 pkt 1). Warstwa druga to zamknięta lista obowiązków, które ustawa przypisuje firmie z mocy samego przepisu: dostarczenie odzieży i obuwia roboczego oraz środków ochrony indywidualnej, zapewnienie napojów i posiłków profilaktycznych, przeprowadzenie szkoleń BHP, ustalenie okoliczności i przyczyn wypadku przy pracy, przeprowadzenie oceny ryzyka zawodowego i poinformowanie o tym ryzyku (art. 9 ust. 2a).

Warstwa trzecia to reszta. Pozostałe obowiązki pracodawcy z zakresu BHP — inne niż wymienione w art. 9 ust. 2a — pracodawca użytkownik może przejąć, ale tylko w zakresie uzgodnionym z agencją na piśmie przed zawarciem umowy o pracę z pracownikiem (art. 9 ust. 3 pkt 2). Bez takiego uzgodnienia zostają tam, gdzie je zostawia art. 5 — przy agencji jako pracodawcy.

Warto tu zachować ostrożność w jedną konkretną stronę. Ustawa mówi o „szkoleniach w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy” bez wyliczania ich rodzajów, a do sposobu i terminów ich przeprowadzania przepisy Kodeksu pracy stosuje się odpowiednio (art. 9 ust. 2b). Materiały, które przypisują pracodawcy użytkownikowi osobno szkolenia wstępne i osobno okresowe, dopowiadają podział, którego w tym przepisie nie ma.

Ewidencję czasu pracy pracownika tymczasowego prowadzi pracodawca użytkownik — w zakresie i na zasadach obowiązujących w stosunku do pracowników (art. 14 ust. 2 pkt 2). Jest to obowiązek firmy, a nie usługa, którą można zamówić u agencji: pracownik pracuje w Twoim rytmie i w Twoim systemie, więc tylko Ty masz dane.

Agencja tych danych potrzebuje, żeby prawidłowo obliczyć wynagrodzenie. Dlatego ustawa każe uzgodnić na piśmie — przed zawarciem umowy o pracę — zakres informacji o przebiegu pracy tymczasowej mających wpływ na wysokość wynagrodzenia oraz sposób i termin ich przekazywania agencji (art. 9 ust. 3 pkt 1) — ustalenie praktyczne i przy pierwszym projekcie najczęściej pomijane.

Nie należy mylić dwóch różnych ewidencji. Ewidencja czasu pracy (art. 14 ust. 2 pkt 2) to jedno. Czym innym jest ewidencja osób wykonujących pracę tymczasową na podstawie umowy o pracę oraz umowy prawa cywilnego, zawierająca daty rozpoczęcia i zakończenia takiej pracy, prowadzona odrębnie dla każdej osoby i przechowywana przez okres jej prowadzenia oraz przypadające bezpośrednio po nim 36 miesięcy (art. 14a). Okres „plus 36 miesięcy” dotyczy wyłącznie tej drugiej ewidencji — w materiałach w sieci bywa przypisywany ewidencji czasu pracy, co jest po prostu pomyleniem dwóch przepisów.

Wynagrodzenie wypłaca agencja: to ona jest pracodawcą, a umowa o pracę określa wynagrodzenie oraz termin i sposób jego wypłacania przez agencję (art. 13 ust. 1 pkt 2). Tyle jest proste i tu zgadzają się wszyscy.

Trudniejsze jest drugie pytanie — skąd agencja wie, ile ma wypłacić. Rozpowszechniony skrót mówi, że „pracodawca użytkownik ustala wynagrodzenie pracownika tymczasowego”. Przepis mówi węziej: pracodawca użytkownik informuje agencję na piśmie o wynagrodzeniu za pracę, której wykonywanie ma być powierzone pracownikowi tymczasowemu, oraz o wewnętrznych regulacjach dotyczących wynagradzania obowiązujących u tego pracodawcy użytkownika, a na wniosek agencji przedstawia te regulacje do wglądu (art. 9 ust. 2 pkt 1). To obowiązek informacyjny, nie akt ustalenia cudzego wynagrodzenia.

Różnica ma praktyczne skutki. Skoro informacja pochodzi od firmy, to od jej rzetelności zależy poprawność naliczenia — a jeżeli wewnętrzne regulacje płacowe zmienią się w trakcie projektu, pracodawca użytkownik ma obowiązek niezwłocznie poinformować o tym agencję na piśmie i na jej wniosek przedstawić zmienione regulacje do wglądu (art. 9a). Nie jest to uprzejmość wobec dostawcy, tylko przepis.

Dolną granicę wyznacza równe traktowanie: pracownik tymczasowy nie może być traktowany mniej korzystnie w zakresie warunków pracy i innych warunków zatrudnienia niż pracownicy zatrudnieni przez tego pracodawcę użytkownika na takim samym lub podobnym stanowisku (art. 15 ust. 1). Jak dokładnie przekłada się to na poszczególne składniki wynagrodzenia, bywa przedmiotem wykładni i nie rozstrzygamy tego tutaj.

Pracownikowi tymczasowemu przysługuje urlop wypoczynkowy w wymiarze dwóch dni za każdy miesiąc pozostawania w dyspozycji jednego lub więcej niż jednego pracodawcy użytkownika (art. 17 ust. 1). Urlopu udziela agencja, a za niewykorzystany wypłaca ekwiwalent pieniężny (art. 17 ust. 3) — poza przypadkiem, w którym strony postanowią o wykorzystaniu urlopu w czasie kolejnej umowy z tą samą agencją u tego samego pracodawcy użytkownika (art. 17 ust. 3a).

Pracodawcy użytkownika dotyczą dwie rzeczy. Pierwsza jest fakultatywna: agencja i firma mogą uzgodnić wykorzystanie urlopu w okresie wykonywania pracy u tego pracodawcy użytkownika, ustalając zarazem tryb jego udzielenia (art. 10 ust. 1). Druga jest obowiązkowa: jeżeli okres wykonywania pracy na rzecz danego pracodawcy użytkownika obejmuje 6 miesięcy lub więcej, firma jest obowiązana umożliwić pracownikowi wykorzystanie w tym okresie urlopu, udzielając czasu wolnego w terminie uzgodnionym z pracownikiem (art. 10 ust. 2).

To jest moment, w którym urlop staje się sprawą grafiku, a nie rozliczenia. Przy projektach planowanych na pół roku i dłużej warto policzyć dni wolne z góry — i wpisać je do harmonogramu razem z zastępstwami, zamiast odkrywać je w ostatnim miesiącu.

Okoliczności i przyczyny wypadku przy pracy ustala pracodawca użytkownik (art. 9 ust. 2a). Jest to jeden z obowiązków, które ustawa przypisuje firmie wprost — obok odzieży roboczej, środków ochrony indywidualnej, szkoleń BHP i oceny ryzyka zawodowego.

Powód jest praktyczny: zdarzenie zachodzi w zakładzie pracodawcy użytkownika, świadkami są jego pracownicy, a stanowisko i organizacja pracy należą do niego. Agencja nie ma do nich dostępu wtedy, kiedy ustalenia trzeba zrobić.

Pozostałe obowiązki pracodawcy związane z wypadkiem — te, których ustawa nie przypisała pracodawcy użytkownikowi — zostają przy agencji jako pracodawcy (art. 5), chyba że strony przeniosły je w dopuszczonym zakresie na piśmie (art. 9 ust. 3 pkt 2). Dlatego tryb współpracy po zdarzeniu — kto kogo i w jakim czasie zawiadamia, kto kompletuje dokumentację — należy ustalić zawczasu, a nie po fakcie.

Zasada brzmi tak: w okresie wykonywania pracy na rzecz pracodawcy użytkownika pracownik tymczasowy nie może być traktowany mniej korzystnie w zakresie warunków pracy i innych warunków zatrudnienia niż pracownicy zatrudnieni przez tego pracodawcę użytkownika na takim samym lub podobnym stanowisku pracy (art. 15 ust. 1). Punktem odniesienia są więc Twoi pracownicy, a nie rynek i nie inni pracownicy tej samej agencji.

Ustawa przewiduje jeden wyraźny wyjątek: w zakresie dostępu do szkolenia podnoszącego kwalifikacje zawodowe organizowanego przez pracodawcę użytkownika zasada nie dotyczy pracownika tymczasowego wykonującego pracę na rzecz tego pracodawcy użytkownika krócej niż 6 tygodni (art. 15 ust. 2). Jest to wyjątek dotyczący jednego rodzaju szkoleń — nie ogólne zawieszenie równego traktowania przez pierwsze sześć tygodni.

Konsekwencja finansowa wraca do firmy, choć drogą okrężną. Pracownik dochodzi odszkodowania od agencji (art. 16 ust. 1), a agencja ma prawo dochodzić od pracodawcy użytkownika zwrotu równowartości wypłaconego odszkodowania (art. 16 ust. 2). Przekonanie, że naruszenie równego traktowania „obciąża agencję”, jest więc prawdziwe tylko w pierwszym kroku.

Ustawa zamyka kilka furtek, o których w rozmowach handlowych zwykle się nie mówi. Pracownikowi tymczasowemu nie można powierzyć pracy szczególnie niebezpiecznej w rozumieniu przepisów wykonawczych do Kodeksu pracy; pracy na stanowisku zajmowanym przez pracownika firmy biorącego udział w strajku; pracy tego samego rodzaju co praca zwolnionego w ostatnich 3 miesiącach pracownika, jeżeli zwolnienie nastąpiło z przyczyn niedotyczących pracowników i praca miałaby być wykonywana w jednostce położonej w tej samej gminie; a także pracy wymagającej uzbrojenia pracownika ochrony (art. 8). Brak okoliczności z trzeciego punktu firma potwierdza agencji na piśmie przed skierowaniem (art. 9 ust. 2 pkt 3).

Pracodawca użytkownik nie może też stosować do pracownika tymczasowego art. 42 § 4 Kodeksu pracy ani powierzać mu wykonywania pracy na rzecz i pod kierownictwem innego podmiotu (art. 14 ust. 2 pkt 3). Pierwszy zakaz oznacza, że mechanizm pozwalający pracodawcy — w przypadkach uzasadnionych jego potrzebami — powierzyć własnemu pracownikowi inną pracę na okres do 3 miesięcy w roku kalendarzowym bez wypowiedzenia zmieniającego wobec pracownika tymczasowego nie działa. Jeżeli zakres pracy ma się zmienić, zmienia się uzgodnienie z art. 9 ust. 1, a nie polecenie na hali. Drugi zakaz wyklucza przekazanie pracownika dalej — do spółki powiązanej, podwykonawcy czy innego zakładu należącego do innego podmiotu.

I rzecz, o której warto wiedzieć przed negocjacjami: ustalenie między agencją a pracodawcą użytkownikiem warunku niezatrudnienia pracownika tymczasowego przez pracodawcę użytkownika po zakończeniu wykonywania pracy tymczasowej jest nieważne (art. 12). Klauzula zakazująca firmie zatrudnienia tej osoby na stałe nie wywoła skutku prawnego, niezależnie od tego, w którym miejscu umowy się znajdzie.

Najmocniejszy argument przeciwko przekonaniu, że firma „przekazała wszystko agencji”, znajduje się w przepisach karnych. Karze grzywny od 1000 do 30 000 zł podlega ten, kto będąc pracodawcą użytkownikiem lub działając w jego imieniu, nie zapewnia pracownikowi tymczasowemu bezpiecznych i higienicznych warunków pracy w miejscu wyznaczonym do wykonywania pracy albo nie wyposaża stanowiska w maszyny i inne urządzenia techniczne spełniające wymagania dotyczące oceny zgodności (art. 27 ust. 1).

Tej samej karze podlega pracodawca użytkownik, który nie wypełnia uzgodnionych z agencją na piśmie obowiązków pracodawcy — w tym nie dostarcza odzieży i obuwia roboczego oraz środków ochrony indywidualnej, nie zapewnia napojów i posiłków profilaktycznych, nie zapewnia przeszkolenia BHP przed dopuszczeniem do pracy, nie zapewnia ustalenia w przewidzianym trybie okoliczności i przyczyn wypadku przy pracy ani nie informuje o ryzyku zawodowym (art. 27 ust. 2). Odrębnie sankcjonowane jest nieprowadzenie ewidencji czasu pracy pracownika tymczasowego oraz uniemożliwienie wykorzystania urlopu zgodnie z art. 10 ust. 2 (art. 27b ust. 2).

Agencja ma własny katalog przepisów karnych — między innymi za skierowanie pracownika do pracy objętej zakazem z art. 8 (art. 27a). To dwa osobne zestawy odpowiedzialności, a nie jeden wspólny, który można przypisać jednej stronie umowy.

Warto też znać granicę odpowiedzialności odszkodowawczej w drugą stronę. Jeżeli pracownik tymczasowy wyrządzi firmie szkodę przy wykonywaniu pracy, obowiązek jej naprawienia obciąża agencję — ale na zasadach i w granicach obowiązujących pracownika zgodnie z przepisami o odpowiedzialności materialnej pracowników (art. 19 ust. 1). Nie jest to więc odpowiedzialność kontraktowa dostawcy za pełną szkodę, tylko odpowiedzialność w ramach limitów właściwych dla pracownika; agencja może następnie dochodzić zwrotu od pracownika (art. 19 ust. 2).

Lista jest ułożona według tego, co ustawa każe uzgodnić lub przekazać na piśmie, uzupełniona o dwa punkty czysto operacyjne — te są oznaczone wprost, żeby nie mieszać praktyki z przepisem.

Różnica między tymi dwiema usługami przebiega dokładnie tam, gdzie przebiega cały podział opisany wyżej — po stronie tego, kto jest pracodawcą. W pracy tymczasowej pracownika zatrudnia agencja, a Twoja firma występuje jako pracodawca użytkownik z ustawowym zestawem obowiązków. W rekrutacji agencja przedstawia kandydatów, a umowę zawiera bezpośrednio firma — i od tego dnia jest po prostu pracodawcą, bez podziału ról, bez uzgodnień z art. 9 i bez limitu okresu pracy.

Wybór między nimi to nie kwestia ceny, tylko tego, jak długo stanowisko ma istnieć i kto ma prowadzić dokumentację kadrową.